Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Pérez Ucha, en nombre y representación de Dª Catalina frente a Dª Brigida representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Nogueira Diéguez, DECLARANDO la existencia de una servidumbre de paso por destino de padre de familia a favor de la f‌inca propiedad de la actora sita en la localidad de DIRECCION000 nº NUM000, en el municipio de San Cristóbal de Cea (Ourense), con referencia catastral NUM001, gravando la f‌inca que linda al oeste propiedad de su hermana Dª Brigida, en los términos ref‌lejados en el fundamento de derecho tercero, CONDENANDO a la parte demandada a eliminar los postes de madera y cavillas unidos por medio de una malla ovejera, y diverso material colocado (piedras, maderos, etc), que obstaculizan el paso descrito, reponiendo el terreno al estado anterior, con expresa imposición  de costas procesales a la parte demandada.

DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de Dª Brigida, frente a Dª Catalina, por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho cuarto, con expresa imposición de costas procesales a la demandante reconvencional.»

Por dicho órgano judicial y con fecha 17 de enero de 2019 se ha dictado Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «PARTE DISPOSITIVA: PROCEDE ACLARAR el primer párrafo de la parte dispositiva de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018, debiendo sustituir la última palabra que f‌igura en el mismo, esto es, «demanda» por «demandada».

NO PROCEDE ACLARAR el primer párrafo de la parte dispositiva de la mentada resolución a f‌in de introducir en el mismo al codemandado D. Julio .

PROCEDE ACLARAR el segundo párrafo de la parte dispositiva de la mentada resolución que será sustituido por lo siguiente: «DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de Dª Brigida y Dº Julio, frente a Dª Catalina, por los motivos ya expuestos en el fundamento de derecho cuarto, con expresa imposición de costas procesales a los demandados reconvinientes.»

Notif‌icadas las anteriores resoluciones a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Brigida y don Julio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

La demandante Doña Catalina ejercita en este procedimiento acción confesoria de la servidumbre de paso constituida por destino de padre de familia solicitando que se declare que la f‌inca propiedad de los demandados Doña Brigida y su hijo Don Julio sita en la localidad de DIRECCION000, nº NUM000, en el municipio de San Cristovo de Cea, está gravada con una servidumbre de paso con carro y a pie en favor de un galpón y los resíos de una vivienda que le pertenece sita en el mismo lugar, condenando a los demandados a reponer el paso al estado en que se encontraba con anterioridad a la realización de las obras que impiden su ejercicio. En la propia demanda se solicitó que se determinase el lugar por el que el paso debía ejercitarse ya como se venía haciendo desde hace años ya conforme a lo establecido en la hijuela. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la servidumbre de paso constituida por destino de padre de familia en la partición de la herencia realizada en el año 1958 entre los causantes de los litigantes dejó de ser utilizado hace muchísimos años, en todo caso, más de veinte, habiendo además perdido su utilidad al disponer la actora de otro acceso al galpón y resíos, por lo que, mediante reconvención, solicitaron que se declarase extinguida la servidumbre constituida en favor de la propiedad de los demandados.

En la sentencia dictada en primera instancia se consideró que la servidumbre de paso se había constituido por destino de padre de familia por los causantes de los litigantes en el año 1958, siendo su trazado el descrito por el perito designado por la actora Don Arsenio en el plano nº 1 de su informe, que no coincide exactamente con el descrito en la hijuela en que se ref‌leja la partición de los bienes en que se estableció la servidumbre pues el mismo resultaría inviable para vehículos, existiendo puntos de su recorrido en que no se alcanzaría la anchura de 2,40 metros indicada en la hijuela, pero el mismo no discrepa en lo esencial de lo establecido en ella, y supone una menor ocupación de terreno. Además se consideró que no se había acreditado el no uso durante más de veinte años en atención a la prueba testif‌ical practicada. Por ello, se estimó la demanda

declarando la existencia de la servidumbre y condenando a los demandados a la retirada de los materiales colocados en el camino que impiden el uso de la servidumbre y se desestimó la reconvención deducida por la parte demandada.

Frente a dicha resolución se interpone por los demandados el presente recurso de apelación que se fundamenta en el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, habría incurrido la juzgadora de instancia, entendiendo que, por un lado, la propia parte actora admite que la servidumbre nunca se utilizó por la vía señalada en la hijuela del año 1958 en que se constituyó, por lo que debe declararse extinguida; que el trazado por el que se ha optado en la sentencia, aunque ocupe menor superf‌icie de terreno, agrava la servidumbre pues se sitúa en la  parte central de su f‌inca; que el paso pretendido ha perdido su utilidad toda vez que la actora ha construido un baño y colocado unas escaleras en su vivienda que le permiten el acceso directo a los resíos y al galpón, y que, del informe pericial que aporta, se puede deducir que la servidumbre no se ha utilizado durante más de veinte años. La parte actora se opuso al recurso solicitando la conf‌irmación de la resolución recurrida.

Mantiene en primer lugar la parte apelante que la servidumbre objeto de litis, cuya existencia ya no se discute, se ha extinguido por no uso durante más de veinte años, habiendo perdido actualmente su utilidad.

La servidumbre de paso discutida se constituyó en el documento de partición de la herencia de Don Camilo de julio de 1958, del que, tras sucesivas transmisiones traen causa los litigantes. En dicho documento la casa vivienda, partida nº 59 del inventario, se dividió entre Doña Emilia y Don Eloy ; adjudicándose a la primera: «En la casa vivienda, partida nº 59 del inventario, de veinte metros cuadrados con sus resíos del Norte y Sur según amojonamiento con una superf‌icie de 130 metros cuadrados. Linda al Norte, Era pública y panera; Sur, camino; Este y Oeste, con cupo de Eloy «. A Don Eloy se adjudicó: «En la casa vivienda, partida nº 59, lleva el cupo Oeste de veinte metros cuadrados con sus resíos del Norte y Sur, de setecientos veintitrés metros cuadrados según amojonamiento. Linda al Norte Era pública y Esmeralda, Sur, camino, Este, cupo de Emilia y Oeste Emilia y varios».

En el documento particional expresamente se establece: «Para los resíos del Norte y hórreos el servicio de paso es por la cancilla actual marcándose un camino de dos metros cuarenta centímetros, que irá desde dicha cancilla a un punto situado a dos metros cuarenta centímetros del tornarratos del hórreo ajeno, sito en dichos resíos y desde allí a un mojón situado junto al muro de cierre por el Oeste, allí vuelve hacia el Norte y con el mismo ancho arrimado al muro irá a entrar por el cupo de Eloy y dar entrada a lo largo de la fachada posterior de la casa a los cupos de resíos de la partija de la madre. Este servicio es permanente de carro y a pie y ha quedado debidamente marquedado.»

La parte actora tras las sucesivas transmisiones es la propietaria del predio dominante, una vivienda de planta alta y baja, con resíos al Norte y Sur, sita en la localidad de DIRECCION000 nº NUM000, en el municipio de San Cristóbal de Cea, la cual posee un galpón al que únicamente se accede con vehículos o maquinaria agrícola por su lado Oeste, es decir, por la propiedad de la demandada Doña Brigida, a la que en consecuencia corresponde el predio sirviente. La servidumbre se constituyó en el mismo documento de partición de los bienes dejados a su fallecimiento por Don Camilo, realizado por los contadores partidores designados en su testamento, siendo aprobada la partición judicialmente mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de O Carballiño, el día 17 de febrero de 2003. En dicho documento se inventariaron, valoraron, distribuyeron y adjudicaron los bienes, cumpliendo las disposiciones testamentarias del causante. Por razón de la distribución de bienes y para hacer posible la formación de las hijuelas correspondientes a la partición, la única f‌inca urbana existente se dividió y, en esa operación, la parte que actualmente corresponde a la actora quedó sin salida a la vía pública, lo que determinó la constitución de una servidumbre en la que dicha f‌inca sería predio dominante y el terreno que actualmente pertenece a los demandados, en predio sirviente.

En la sentencia se estableció que se trataba de una servidumbre voluntaria constituida por destino del padre de familia o signo aparente, conforme al artículo 541 del Código Civil, calif‌icación que es asumida por las partes. Dispone el artículo 536 del Código Civil que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 del Código Civil según el cual las servidumbres voluntarias se adquieren por título o usucapión, y a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente; y solo supletoriamente se regirán por las disposiciones legales.

La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito

entre quien era propietario de las dos f‌incas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la f‌inca que posteriormente se divide.

En relación a la extinción de una servidumbre ha de tenerse en cuenta que nos hallamos ante una servidumbre voluntaria, no legal, y por ello no es preciso el requisito de la necesidad para el predio dominante de dicha servidumbre (en el caso de la servidumbre voluntaria de paso no es preciso, como en las legales, que se encuentre enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, como dispone el artículo 564 del Código Civil), bastando la mera utilidad. En este sentido el artículo 394 establece que «todo propietario de una f‌inca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga las leyes y el orden público». Declara al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas, lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de benef‌icio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justif‌icación, por lo que se puede exigir su extinción.

En atención a estas características, la jurisprudencia viene af‌irmando que las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentran el artículo 568 del Código Civil, no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 del Código Civil). El artículo 568 del Código Civil dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una f‌inca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua a camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justif‌icó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. El artículo 546 del Código Civil enumera las causas de extinción de las servidumbres voluntarias, no hallándose entre ellas la innecesariedad del paso.

De la misma forma, conforme al Derecho Civil de Galicia ha de tenerse en cuenta que nos hallamos ante una servidumbre constituida de forma voluntaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, según el que la servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico. En materia de extinción de la servidumbre de paso el artículo 92, en relación con la servidumbre forzosa, precisa que se considerará como tal la constituida por negocio jurídico o adquirida por usucapión si en el momento de su constitución o adquisición el predio dominante estuviera enclavado. Igualmente se considerará a estos efectos servidumbre forzosa la constituida con arreglo al artículo 85 (adquisición de un predio por venta, permuta, partición o cualquier otro título, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, si el mismo quedara enclavado entre alguno del transmitente o partícipe).  El artículo 93  de la Ley de Derecho Civil de Galicia  2/2006 prevé los supuestos de extinción de la servidumbre de paso cualquiera que sea su forma de constitución y entre ellos se contempla el no uso durante el plazo de veinte años, que empezará a contarse desde el día en que se deje de ejercitar la servidumbre.

Por lo que se ha expuesto, nos encontramos con una servidumbre voluntaria constituida al fraccionarse lo que constituía un conjunto o una unidad perteneciente a un solo dueño; por tener tal carácter una de las causas que se invocan por la parte demandada para mantener la extinción de la servidumbre, que es la innecesariedad del paso, resulta totalmente inoperante, por tener acceso la actora a los resíos y galpón de su f‌inca a través de su vivienda; y además, la innecesariedad tampoco existe pues los usos de los que puede disfrutar la f‌inca a través del camino, como paso de camión de gasóleo, leña, comida para animales, etc, no puede realizarse a través de la vivienda.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de enero de 2007 «a efectos dialécticos podía plantearse si, ya que la ausencia de la nota de necesidad es irrelevante por tratarse de una servidumbre voluntaria, la extinción podía producirse por carencia o pérdida sobrevenida de la utilidad o benef‌icio que en su momento justif‌icó su constitución y que es condición «sine qua non» de toda servidumbre.  Esta posibilidad debe rechazarse por dos motivos: primero, con carácter general, la falta de utilidad no origina la extinción de la servidumbre, sino la suspensión de la misma en tanto no recobre su utilidad o transcurra el plazo legal de extinción ( artículo 29 de la Ley 4/95, de 24 de mayo y artículo 94 de la Ley 2/2006, de 14 de junio), porque solo la falta de uso durante veinte años constituye causa de extinción de la servidumbre voluntaria ( artículo 546.2 del  Código Civil, artículos 28 y 29 de la Ley 4/95 y 94 de la Ley 2/2006), sin que aquí pueda plantearse siquiera la suspensión porque no se ha pedido en la demanda».

La inutilidad haría perder la razón de ser de la servidumbre y debería implicar su extinción. Ahora bien, la inutilidad sobrevenida no cabe concebirla como causa automática de extinción de la servidumbre, pues la pérdida o ventaja que la servidumbre implica para el predio dominante no puede ser mayor que la que produce en el supuesto de imposibilidad de hecho en el ejercicio de la servidumbre, que conlleva la extinción al transcurso del término de veinte años.

Así un sector de la doctrina ha equiparado la imposibilidad de hecho o material de ejercicio de la servidumbre con la imposibilidad jurídica por falta de utilidad, aplicando en ambos casos las normas de extinción por el transcurso del plazo legal.

En este caso ni existe la inutilidad alegada por la parte demandada ni tampoco el no uso por el plazo de veinte años. La prueba testif‌ical propuesta por la parte actora acredita que el uso se ha mantenido desde que se estableció salvo momentos puntuales en que fue interrumpido u obstaculizado por la demandada, habiendo existido conf‌lictos por tal motivo que incluso terminaron en procedimientos penales, en los que no se discrepaba sobre la existencia real del paso sino sobre su trazado. Mantiene la demandada además que la actora no usó la servidumbre, por un tiempo que no concreta, dado que accedía a una parte del tramo, desde la vía pública, en base a un contrato de comodato, convenido con el que era titular de la parcela en que ese tramo se ubica, comprada después por la demandada, por lo que no necesitaba la servidumbre constituida. El argumento no puede ser acogido pues aunque pueda considerarse existente el comodato, la parte actora podía acceder al camino no solo en base a ese contrato sino también por la servidumbre constituida en favor de su f‌inca. La servidumbre se extingue cuando concurre en la misma persona la titularidad del predio dominante y sirviente, pero no por la existencia de un derecho de uso del predio dominante, de forma que, extinguido ese derecho de uso, se mantiene la servidumbre constituida.

En este caso, el paso, sin embargo, según alegó la parte actora nunca se realizó tal y como se describe en el documento y consta en el plazo nº 4 del informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Arsenio

, ya que en el trazado que obra en el documento se describen dos ángulos de 90º en los que físicamente es inviable el giro de un tractor con remolque, con una anchura de 2,40 metros. Por ello, la servidumbre se vino realizando según se indica en el plano nº 1 de dicho informe, que sería una vía que se ajustaría a lo descrito en el documento, evitaba el problema de los giros, ocupaba menor superf‌icie del predio sirviente y además discurría por la zona empedrada de la f‌inca, de menor utilidad para la propietaria y más apropiada para el paso. Se dejaban así además libres los resíos de los hórreos, propio y ajeno, pues en la misma partición se señalaba:

«Los rosíos contiguos al hórreo, desde este hasta el camino referido, serán utilizados en la época de recolección del maíz, serán utilizados por ambas partes, para escascar y demás operaciones y después de esta época habrán de quedar libres de todo obstáculo e interrupción».

La parte demandada no ha discutido que el paso se realizase en esa forma y los testigos lo corroboran, pero argumenta que si efectivamente nunca se utilizó la servidumbre establecida en el documento particional, se habría extinguido por el no uso durante veinte años, conforme al artículo 546 del Código Civil y el artículo 93  de la  Ley de Derecho Civil de Galicia .

Tal argumento no puede compartirse. Es cierto que las servidumbres voluntarias no son alterables por la sola voluntad del dueño del predio dominante o del sirviente para hacerlas más gravosas o menoscabarlas. La voluntad de constituir o modif‌icar una servidumbre de paso ha de constar explícitamente; esto es, la voluntad constitutiva ha de evidenciarse de manera clara e inequívoca aunque no sea necesario que quede plasmada documentalmente. Pues bien la parte demandada ninguna alegación ha hecho frente a las manifestaciones de la actora sobre la alteración del trazado, no siendo objeto de debate en la instancia el lugar por el que debía ejercitarse el paso, habiéndose limitado la parte demandada a alegar la extinción de la servidumbre.  Por ello, ha de entenderse que desde su constitución los primitivos titulares de los predios decidieron modif‌icar el lugar por el que el paso se ejercería, de común acuerdo y tal modif‌icación del trazado, en una parte de la servidumbre, por convenio entre las partes, no comporta una causa de extinción de una servidumbre voluntaria, pues ni consta que así se hubiera pactado ni tampoco es subsumible en ninguno de los supuestos de extinción de la servidumbre del artículo 546 del Código Civil y  93  de la Ley de Derecho Civil de Galicia , sin que se considere como desuso de veinte años el cambio de trazado por acuerdo entre las partes.

Por todo lo expuesto, no considerándose acreditada ni la inutilidad del paso ni el no uso durante el período de veinte años de la servidumbre, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, sin perjuicio de que si la parte demandada considera que el trazado establecido resulta más gravoso o perjudicial a sus derechos, proponiendo otro alternativo, pueda solicitar su alteración a través del procedimiento correspondiente.

En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente